Con la emisión del Decreto Supremo N° 011-2020-TR, se regula la aplicación del silencio administrativo positivo en el trámite del procedimiento de suspensión perfecta de labores, por el Estado de Emergencia por la pandemia del Coronavirus COVID-19.

El Decreto de Urgencia 038-2020, numeral 3.3. señala que si no se emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto, se aplica el silencio administrativo positivo. En tanto, el Decreto Supremo 011-2020-TR, numeral 7.5.  agrega que se deberá considerar lo establecido en el numeral 199.1 del artículo 199 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por D.S. 004-2019-JUS.

El numeral 199.1 prescribe “ Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 37 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.

El decreto de urgencia que vamos a comentar contiene un procedimiento sin la emisión de la resolución respectiva pasado los 37 días hábiles, aplicando el silencio administrativo positivo para la solicitud del empleador de suspensión perfecta de labores. Esta forma de aprobación opera cuando no se emite pronunciamiento expreso dentro del plazo previsto.

La calidad de particulares o administrados recae sobre el empleador quien presenta su solicitud con carácter de declaración jurada de encontrarse inmerso en una situación  de crisis económica que no le permite cumplir con sus obligaciones remunerativas que tiene con sus empleados.

El silencio administrativo positivo es un mecanismo de control de la desorganización administrativa. Tiene por finalidad simplificar los procedimientos administrativos, permitiendo un acercamiento más eficiente de los particulares a la Administración.

Este mecanismo configura un acto presunto o una resolución ficta, con las prerrogativas que la norma jurídica otorga al acto administrativo. Ello nos conduce a afirmar que la Administración no podría resolver posteriormente negando al administrado lo que ha solicitado, ni mucho menos revocar el silencio administrativo positivo que se ha generado, dadas las limitaciones existentes a las facultades revocatorias de la administración. Seria irrazonable emitir la resolución final posterior dado que la resolución ficta concediendo lo solicitado existe jurídicamente desde el vencimiento del plazo.

Además, el silencio administrativo positivo es una manifestación del principio de informalismo. La Ley del Procedimiento Administrativo General nos informa sobre este principio  que “Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.”

Así planteado, el principio de informalismo determina una presunción a favor del administrado para protegerlo de la forma. Así pues, es aplicación del principio in dubio pro actione que establece la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de petición administrativa. El límite a este principio es que la relajación de la formalidad no afecte derechos de terceros o el interés general.

Con esta limitación, los trabajadores involucrados por la medida del empleador de suspensión perfecta adquieren la posición jurídica de terceros en el procedimiento administrativo iniciado.

Tal es así que el empleador al momento de enviar su solicitud debe señalar su dirección de correo electrónico así como la de los trabajadores comprendidos y sus representantes, de ser el caso, a efectos que la AAT proceda a notificar las resoluciones e incidentes que se generen durante la tramitación del procedimiento.

Pero de poco o nada sirve para los trabajadores la consignación de los correos electrónicos en un supuesto de silencio administrativo positivo, si no se tiene una resolución  para interponer un recurso impugnativo. Consideramos que es así dado que la Ley del Procedimiento Administrativo General reconoce la facultad de contradicción frente a actos administrativos dictados por la administración, y en este caso, nos hallamos ante una resolución ficta.

La información que se evalúa para aprobar esta medida contiene datos cuantitativos de carácter contable que en un inicio deberían ser comunicados a los trabajadores como parte de las razones por las cuales se toma la suspensión. En caso el empleador cumpla con trasladar los datos contables a los trabajadores, los representantes de los trabajadores tienen la opción de cuestionar los datos mediante un informe contable, lo que ya es casi imposible. Pero supongamos que se obtiene este informe contable y se demuestra que la información alcanzada por el empleador no cumple con los porcentajes en el resultante de periodos comparativos requeridos por la norma. ¿Qué acción o trámite puede interponer los representantes de los trabajadores afectados con el silencio administrativo positivo de suspensión perfecta de labores? Nos  parece que administrativamente la posibilidad de excitar a la AAT es nula. La única vía posible es una demanda de nulidad de acto administrativo en el proceso contencioso administrativo.

Hay una nota a destacar en el artículo 199.2 “El silencio positivo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 213”. Cabe la posibilidad de aplicar la nulidad de oficio.

El Poder Ejecutivo estaría desempeñando una actividad de fomento al establecer un incentivo jurídico pretendiendo la simplificación administrativa pero que generaría un beneficio patrimonial directo al empleador considerando en esta medida un interés público de mantener a salvo a las empresas que operan en el país y evitar mayores daños.